Verwaltungsstrafrecht

Dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2018 (B-5244/2016; abrufbar unter: http://jurispub.admin.ch/publiws/pub/cache.jsf) lag die Frage zugrunde, ob es sich bei den in einem Verwaltungsstrafverfahren (Verdacht der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz) beschlagnahmten Geräten um Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG handelt oder nicht. Die Vorinstanz, die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) bejahte dies, wogegen der Beschwerdeführer Beschwerde einlegte.

Der Beschwerdeführer begründet diese zusammengefasst damit, dass die Geräte - entgegen den tatsächlichen Feststellungen der ESBK -  eben nicht über eine Funktion verfügen, die es erlaube, das Kreditdisplay auf Null zu stellen und das entsprechende Guthaben auszubezahlen. Da Glücksspiele und Glücksspielautomaten nur vorlägen, wenn entweder ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht gestellt werde, handle es sich vorliegend nicht bewilligungspflichtige Unterhaltungsgeräte. Die ESBK führt dagegen aus, dass die Gutschrift auf dem Spielkonto im Fall des Gewinns einen geldwerten Vorteil darstelle, weswegen die Geräte als Glücksspielgeräte zu qualifizieren seien.

Es somit zwischen den Parteien umstritten, was als geldwerter Vorteil zu verstehen ist und in welcher Form dieser nachzuweisen ist.

Das Bundesverwaltungsgericht setzt sich mit dieser Frage vertieft auseinander und hält zunächst fest, dass die blosse Ersparnis weiterer Spieleinsätze alleine - und entgegen der vorinstanzlichen Ausführungen - nicht ausreichend sei, um hieran einen geldwerten Vorteil festzumachen. Denn dies trage der Abgrenzung von Geldspielautomaten zu anderen, bewilligungsfreien Spielautomaten (etwa Flipperautomaten) zu wenig Rechnung (E. 5.4). Da darüber hinaus aber auch nicht nachgewiesen werden konnte, ob es im konkreten Fall überhaupt je zu Auszahlungen kam, stellt das Gericht im Anschluss darauf ab, ob die Spielgerate mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel verwendet wird. Dies sei bei einem offensichtlichen Missverhältnis von Geldeinsatz und Unterhaltungswert des Spiels anzunehmen:

"Die bisherige Praxis stellt demnach, nicht zuletzt aufgrund der Gefahr der Umgehung bzw. des missbräuchlichen Einsatzes dazu geeigneter Automaten, auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Verwendung zum Geldspiel ab. Demzufolge kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, soweit er einzig für entscheidend hält, ob Geldauszahlungen durch ihn tatsächlich nachgewiesen seien. Zwar hat die Vorinstanz soweit ersichtlich keine Vorgänge des tatsächlichen Umtauschs von Kreditguthaben in reale Vermögenswerte festgestellt, und darf unter diesen Umständen die Verwendung zum Geldspiel nicht leichthin als überwiegend wahrscheinlich angenommen werden. Soweit allerdings ein Missverhältnis von Geldeinsatz und Unterhaltungswert besteht, hat die Rechtsprechung (zumindest ohne überwiegende Gegenindizien) verschiedentlich angenommen, das Spiel werde in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben, ohne dafür zwingend den Nachweis vorauszusetzen, dass Auszahlungen  tatsächlich und stets erfolgten (vgl. Urteile des BGer 1A.22-29/2000 und 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3c a.E. [vor "im Übrigen"]; Urteil des BVGer B-2305/2006 vom 25. Juni 2007 E. 6.5.2)." (E. 6.1)

Im konkreten Fall bejaht das Bundesverwaltungsgericht ein solches Missverältnis vorrangig aus dem Grund, weil das jeweilige Spiel nur sehr kurz (zwischen zwei und fünf Sekunden) gehe, dafür aber jeweils - auf die Minute hochgerechnet - mehrere Franken Spieleinsatz zu leisten seien. Der Unterhaltungswert stünde deswegen ausser Verhältnis zum Geldeinsatz, woran auch die grosse Zahl an erzielbaren Zusatzspielen nichts ändern würde. 

Daneben befasst sich das Gericht in seinem Entscheid mit verfahrensrechtlichen Fragen des Beschwerdeführers, etwa jene nach der Befangenheit der Vorinstanz, welche sowohl das verwaltungsrechtliche Qualifikationsverfahren als auch das Verwaltungsstrafverfahren führt. Das Bundesverwaltungsgericht weist diese alle ab, wobei es sich auf die umfangreiche Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht (E. 3).